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| Fallstricke bei der Gewährleistungssicherheit |
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Die häufigste Form einer Abrede zur Sicherheitsleistung stellt die Absicherung der Gewährleistung dar. Hierdurch wird der Gewährleistungszeitraum nach Abnahme zugunsten des Auftraggebers abgesichert.
Erfasst sind hierdurch
- Erstattungsansprüche auf Nachbesserung/Nacherfüllung,
- Kostenvorschussansprüche,
- Ansprüche auf Kostenerstattung,
- Minderung,
- und Schadensersatz statt Leistung.
Die Sicherung für die Gewährleistung erfolgt zumeist in Form eines Sicherheitseinbehaltes von 5%, der von der „Schluss-Rechnung“ des Unternehmers vorgenommen wird, regelmäßig aber durch Gewährleistungsbürgschaft gleicher Höhe ablösbar ist, vgl. § 17 Nr. 3 VOB/B.
Hierbei treten immer wieder 2 juristische Fallstricke mit erheblichen Konsequenzen auf, die leider meist vom Auftraggeber nicht beachtet werden:
1.
Der Auftraggeber hat von der Schlussrechnung des Auftragnehmers den Sicherheitseinbehalt abgezogen und den Restbetrag ausgezahlt. Nun übergibt der Auftragnehmer eine Bürgschaft über den Sicherheitseinbehalt. Der Auftraggeber nimmt die Bürgschaft an, zahlt aber den Barsicherheitseinbehalt nicht aus.
Der Auftraggeber ist trotz weit verbreiteter Praxis nicht befugt, die Bürgschaft als zusätzliche Sicherheit zu behalten, weil diese nur die einbehaltene Barsicherheit ablösen soll, BGH – NJW, 1997 – 2958; BGH – NJW, 1998 – 2057. Zahlt der Auftraggeber trotz Beibringung einer Bürgschaft den Sicherheitseinbehalt dennoch nicht aus, muss er die Bürgschaft zurückgeben.
2.
Der Auftraggeber zieht von der Schlussrechnung den vereinbarten Sicherheitseinbehalt ab und überweist den Restbetrag. Mit dem ersparten Geld arbeitet er weiter, was gerade bei Bauunternehmen sehr beliebt ist.
Fordert ihn nun der Auftragnehmer unter Nachfristsetzung auf, den Bar-Einbehalt auf ein Sperrkonto zu hinterlegen und lässt der Auftraggeber die Frist verstreichen, ist der Auftragnehmer von jeder Sicherheitsleistung frei und kann sofort Auszahlung des Bar-Einbehaltes verlangen.
Ein Bar-Einbehalt muss auf ein Sperrkonto gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B eingezahlt werden, weil der Auftraggeber nicht berechtigt ist, mit dem Geld des Auftragnehmers zu arbeiten und ggf. ein Gefahrmoment für den Rückzahlungsanspruch des Auftragnehmers, z.B. durch Insolvenz des Bestellers, zu setzen.
Ein Sperrkonto kann wiederum nur mit Zustimmung des Auftragnehmers bei der vereinbarten Bank eingerichtet werden. Es muss sich um ein sog. „UND-Konto“ handeln.
Stellt ein Auftragnehmer mangels Mitteilung der Errichtung des Sperrkontos fest, dass der Auftraggeber den Bar-Einbehalt weiterverarbeitet, sollte der Auftragnehmer im eigenen Interesse zur Nachfristsetzung greifen, um so ggf. von dem Sicherheitseinbehalt frei zu werden. Vielfach werden solche Schreiben durch den Auftraggeber nicht beachtet.
10.01.2007
Rechtsanwalt Andreas Schmidt für die Kanzlei Mauel & Kollegen in Leverkusen-Opladen
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